Hace apenas unas semanas mi hermana de 12 años me contó que sus amigas habían dejado de hablarle. En mi afán de querer ayudarla como hermano mayor, quise indagar, y al parecer ni ella ni sus amigas sabían por qué le habían dejado de hablar. El "¿Qué os pasa conmigo?" se respondía con un "No sé" o con un "Nada". Le comenté que estas cosas pasan y que en el 99% de las ocasiones son tonterías que se solucionan solas. Efectivamente, ayer mismo ella junto a dos de sus amigas vinieron a casa a hacer un trabajo para el instituto que requería cocinar un postre típico de la India, y después estuvieron un rato bailando en Tik Tok.
Las amistades que tenemos se escogen libremente por cada uno de nosotros, y de la misma manera podemos deshacernos de esas amistades si consideramos que no son de fiar o que no podemos confiar más en ellas. ¿Qué consecuencias tendría dejar de confiar en una persona sólo porque "no te fías" o porque te da "mala vibra"? Ninguna desde el punto de vista jurídico positivo, quizá alguna desde el punto de vista de la sanción social.
Sin embargo, esta pérdida de confianza en el sector público tiene un matiz distinto, los funcionarios, a diferencia de nuestras amistades no pueden ser apartados con tanta facilidad. Recordemos que el estado y las AAPP tienen que guiarse de una serie de principios como son el de legalidad y el de no arbitrariedad entre otros. Por eso, quizá a alguno le disguste que existan puestos de libre designación cuyos titulares se ponen "a dedo" y que con la misma facilidad que se ponen, se les quita. Pero, ¿es esto realmente así? ¿Existe puestos en las instituciones cuyos titulares son de quita y pon al igual que nuestras amistades?
El caso de Pérez de los Cobos
Don Diego Pérez de los Cobos es posiblemente el Guardia Civil en activo más conocido de España, tanto por su excelente currículum como por el papel que ha jugado en varias ocasiones en procesos judiciales como el que condenó a varios políticos independentistas catalanes por sedición y malversación de fondos públicos en 2019. De los Cobos ha sido noticia en los últimos meses porque fue apartado de su puesto como Coronel Jefe de la
Comandancia de Madrid, un puesto de libre designación. Para saber qué es un puesto de libre designación, podemos acudir al Artículo 77.2 de la Ley de Régimen del Personal de la Guardia Civil, que nos dice que:
Son destinos de libre designación aquéllos para los que, por su especial responsabilidad y confianza, se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos, entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto. Reglamentariamente se establecerán, de forma justificada, los criterios para determinar los puestos que por sus especiales exigencias y responsabilidad deben cubrirse por este procedimiento.
Las razones de ese cese han puesto en apuros al gobierno de España, especialmente al Ministro del Interior, por haberse considerado como arbitrario y como una especie de venganza contra el Coronel. La carga política del caso no será de análisis en este artículo (le recuerdo al lector que aquí hablamos de Derecho, no de política), sino que nos centraremos en la vertiente jurídica.
De los Cobos fue cesado por la Directora de la GC "por no informar del
desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil en el
marco operativo y de Policía Judicial con fines de conocimiento". Se trataba de unas investigaciones sobre las autorizaciones de actos multitudinarios por el 8M del 2020 cuando había serias sospechas de la trascendencia del Coronavirus en España. Las investigaciones podían extenderse a personas importantes y cercanas al gobierno, como el Director del Centro de
Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias.
Primera instancia le dio la razón
Después de recurrir ante el Ministerio dicha decisión alegando que no podía facilitar la información requerida por mandato judicial y el deber de reserva, Marlaska desestimó en base a lo siguiente (texto íntegro recogido en la sentencia):
"1º No se ha pretendido que el recurrente y los miembros de la Unidad Orgánica de Policía Judicial faltasen al deber de guardar rigurosa reserva, sino que hubo filtraciones, razón
por la que se le pidió, como superior de los oficiales responsables de la UOPJ,
información de la que él mismo pudiese conocer, en concreto sobre las
incidencias relevantes en torno a las investigaciones filtradas.
2º Ese requerimiento de información no era contrario al deber de
reserva, ni afectaba al contenido de las investigaciones y no se dirigió a la
propia UOPJ sino al recurrente como Jefe de la Comandancia y sólo sobre la
que dispusiera como superior jerárquico y mando orgánico. Tal información,
por su trascendencia, debía conocerla la Directora General de la Guardia Civil
y demás órganos superiores del Ministerio del Interior."
Una cosa está clara, y es que la Directora de la GC sí dio una justificación de porqué se cesó al Coronel: se produce una pérdida de confianza al negarse dicha información. Para el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Nº8 la clave está en si es real y legal esa justificación. Una vez practicada la prueba, el Juzgado Central entendió que sí se produjo la información de las investigaciones "a través de la cadena de mando y así llegó hasta la Directora General y lo hizo hasta que la UOPJ le comunicó que la Magistrada había ordenado absoluta reserva, razón por lo que ya no pudo informar de las investigaciones más". Por tanto se entiende que la confianza que se rompe residía en que se entregara dicha información que, en caso de haberse entregado, rompería con el deber de reserva que le imperaba la ley y el mandato de la magistrada al frente de las investigaciones. Es por eso que concluye el JC que se produjo "un ejercicio desviado de la potestad discrecional de cese, pues el motivo para acordarlo era ilegal y de haberse accedido a la solicitud de información, en contra del mandato judicial, podría haber incurrido en un posible delito". En definitiva, el cese es ilegal porque su razón de ser era (y es) ilegal.
Revés en apelación
La abogacía del estado apeló la sentencia ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación que se estimó.
Una de las razones principales es que si leemos el Artículo 83 de la Ley de Régimen del Personal de la Guardia Civil, la AN entiende que el cese de estos cargos de libre designación es libre también en su revocación al entender que el
régimen de libre cese de funcionarios civiles no es aplicable a la Guardia Civil, que se regula por su propia ley ya mencionada. Entiende que la confianza se aprecia discrecionalmente y que no tiene sentido analizar si tiene o no razón de ser: o se confía o no en un GC para ese puesto. Entiende la AN que la revisión judicial debe ceñirse al motivo
expresado formalmente en el acto de cese, sin entrar en otras circunstancias
diversas, incluso personales que no estén en la resolución impugnada.
La AN "sostiene que no desconoce la jurisprudencia sobre la realidad de los hechos en el ámbito funcionarial a efectos de control de la discrecionalidad y que en el caso de autos no se discute ni la idoneidad ni la capacidad profesional del demandante, pero la clave es la pérdida de confianza que se basa en unas razones subjetivas amparadas por la decisión libre de cesarle, cese que no puede constituir obstáculo legal para el ascenso". Consecuentemente, y en esto tengo que manifestar mi acuerdo con la AN, no tiene sentido la reincorporación al
destino e imponer una relación profesional sustentada en la confianza. ¿Se imaginan tener que readmitir a un trabajador despedido porque no se confía en él y que ese despido se declare nulo y verse obligado a seguir trabajando con él?
No obstante, aclaro, eso no desvirtúa el derecho de Pérez de los Cobos para regresar a su puesto.
¿Una casación que sienta precedente?
Si el lector está suficientemente puesto en la actualidad de nuestro país sabrá que Pérez de los Cobos ha ganado esta batalla judicial y que Grande-Marlaska es requerido por la oposición para dimitir como ministro. En un año electoral vibrante, quizá esto tendrá muchos efectos poco deseados para unos y esperanzadores para otros, pero no es momento ni lugar de hablar de ello. ¿Qué razones tiene el Tribunal Supremo para anular la sentencia de apelación?
Pues la clave (y es suficiente para entender por qué se estima la casación) es que a diferencia de lo que consideró la Audiencia Nacional, "las exigencias de
motivación para el cese en puestos de libre designación" que se requieren para el cese de otros funcionarios "es aplicable al cese en puestos de libre designación en el
ámbito de la Guardia Civil", ya que "el régimen
general o común de cese en puestos de libre designación, deducible del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), no pugna con el estatuto propio de la Guardia Civil". Ya en la STS 1183/2022 se dijo que "el marco
jurídico propio de la Guardia Civil no impide, sino que confirma, la aplicación
de nuestra doctrina sobre la motivación de los actos discrecionales en general,
y de los que se concretan en el cese en puestos a los que se accedió por el
sistema de libre designación, en la Guardia Civil".
El EBEP dice en su art. 80.4 que quien es libremente designado puede ser
cesado “discrecionalmente” mientras que en el artículo 83.1 de la Ley del Régimen Personal de la Guardia Civil,
ese nombramiento puede ser “revocado libremente”. Dos caras de la misma moneda. El TS, acertadamente bajo mi punto de vista, destaca que tenemos que diferenciar la confianza profesional de la personal. La confianza personal se prevé para una serie de cargos eventuales, cuyo régimen es similar al de los ministros y consejeros de gobierno en los que por mero capricho del presidente se cesa y se nombra; es la misma confianza con la que mi hermana tiene unas amigas o tiene otras, para entendernos. En el caso ante el que estamos, hablamos de la confianza profesional propia de
la libre designación y que se ejerce para la provisión de puestos entre
funcionarios de carrera. Esta confianza profesional requiere de un juicio de idoneidad diferente al que se da en caso de los concursos de méritos, ya que este juicio de idoneidad para puestos de libre designación ha de atender a "los requisitos exigidos para el
desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que
justificó su clasificación como de libre designación y ese libre juicio de
idoneidad es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará
un buen desempeño del puesto" (STS 1198/2019).
Por tanto, libre designación no significa que el cese de Pérez de los Cobos pudiera hacerse como quien cambia de amistades o de gimnasio, sino que se exige que la motivación del cese "no sea vaga, imprecisa o rituaria, a base de expresiones opacas,
estandarizadas, sino que dé razón de por qué la confianza profesional que
motivó el nombramiento ha decaído y por qué ya no se reúnen las condiciones
para desempeñar un destino atendiendo a sus requerimientos". El TS no niega que parte de esas razones no sean valorables o enjuiciables por parte de los tribunales, pero el poder judicial puede evaluar si son
ciertos los hechos en los que se fundamentó la pérdida sobrevenida de la
idoneidad.
Clave es lo siguiente, y con esto concluyo:
"No cabe, por tanto, prescindir de los hechos y atender
sólo a que se invoque la pérdida de confianza pues con tal parecer se obvia el
sentido, fin y alcance de la confianza que informa el sistema de libre
designación como modo de provisión de destinos profesionales, no de puestos
de mera confianza subjetiva."
Sillero Delgado
Terrassa, uno de abril de dos mil veintitrés
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