¿La gestación subrogada o vientres de alquiler?
¿Qué diferencia hay entre la
gestación subrogada y los vientres de alquiler? Puede parecer una pregunta
insulsa, e incluso poco práctica, pero considero que la diferencia no es una
cosa que esté de más. Obviamente, en ambos casos, nos referimos a la misma técnica
de reproducción; pero su connotación no es la misma. El término vientre de
alquiler está utilizado en un sentido despectivo, con el que se pone de relieve
la figura de la mujer gestante, quien se considera que desempeña las funciones acordadas
en un contrato de obra cuyo objeto es un futuro bebé. De este modo, el término
vientre de alquiler tiene una connotación mercantilista, de comercio, en el que
una mujer cede su cuerpo para gestar y dar luz a un hijo cuyo espermatozoide y
cuyo óvulo pertenecen a, en este caso, los “arrendatarios” del vientre. Ojo, no
siempre es así, ya que en el caso de las parejas homosexuales sí que se
necesitan espermatozoides u óvulos de una tercera persona (no necesariamente la
gestante) ajena a la relación monogámica que tienen los padres de la futura
criatura.
Por otro lado, el término
gestación subrogada no pone el énfasis en la mujer gestante, sino que lo pone
en el beneficiario de la gestación: el bebé. Del mismo modo que cuando hablamos
de vientre de alquiler entendemos que los beneficiarios son los “arrendatarios”
del vientre, en esta segunda expresión el beneficiario es el neonato que,
gracias a esa relación (¿contractual?, manifiestamente sí, según la ley) entre
gestante y progenitores, ha podido nacer.
Sin embargo, de poco sirven estas
diferencias terminológicas para el Ordenamiento Jurídico español, puesto que
este tipo de reproducción está prohibido en nuestro país. Basta con ojear el
Artículo 10 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, el cual
nos dice que cualquier acuerdo/contrato de Gestación Subrogada será nulo de
pleno de pleno derecho, medie o no medie retribución para la gestante, que
suponga la renuncia de la parturienta de sus derechos de filiación con el hijo
nacido en favor de un tercero, sea o no la otra parte del contrato de gestación
por sustitución. Este mismo artículo 10 nos informa además que la filiación se
dará a favor de la parturienta, y que deja a salvo la filiación del padre
biológico.
Sin embargo, hay familias
españolas que acuden a otros estados en los que la gestación subrogada sí que
está permitida en su ordenamiento jurídico, y deciden acceder a esta técnica de
reproducción asistida fuera de nuestras fronteras. Muchos son los ejemplos de
famosos que han sido padres mediando este procedimiento: desde el cantaor
catalán Miguel Poveda, hasta el actor Javier Cámara, pasando por Jaime
Cantizano, Tita Cervera o Tamara Gorro entre una pluralidad de famosos. Méjico,
Ucrania, Portugal, Reino Unido, o Canadá son algunos de los estados a los que
viajan los padres que quieren acceder a la gestación subrogada para empezar una
familia, aunque la mayoría de los viajes se realizan a estados donde hay una
menor rigidez normativa (lo que favorece a Méjico, por ejemplo, con respecto a
Canadá, que sería el polo opuesto). Precisamente por eso la gestación subrogada
ha vuelto a debate recientemente, porque, a pesar de que nuestra legislación es
clara e inequívoca, sigue habiendo familias que acceden a ella para tener
hijos. Es el caso de una mujer que, a través de una empresa, accedió a la
gestación subrogada con la que una mujer mejicana gestaría su hijo.
El caso de la STS resolución
Núm. 277/2022
Se trata de un caso que se inició
en primera instancia, que la Audiencia Provincial dio la razón a la familia, y
que el TS nuevamente falló en contra de ella. Comencemos por el principio: la
familia pidió que se inscribiera al menor nacido en Méjico como hijo biológico
de la madre no gestante fundamentándose, entre otras cosas, en el interés
superior del menor, algo que resulta lógico desde el punto de vista de un
menor que no dispone de papeles, que está en España y que se encontraría en un
“limbo jurídico” que atentaría precisamente contra ese interés jurídico del
menor. No obstante, el juzgado de primera instancia, y así lo ratificó de forma
más extensiva el TS, dispuso que ese interés superior del menor como principio
general del derecho no podía contravenir las leyes españolas imperativas; véase
el ya mencionado Art. 10 LTRHA, el cual declara nulo ese contrato por ser ese
precepto imperativo. Sin embargo, a pesar de que es manifiestamente imperativa
y prohibitiva la norma, en el recurso de apelación de la familia se pedía una
interpretación extensiva del precepto en los apartados 2 y 3, alegando que la
posesión de estado del infante era título suficiente de atribución de la
maternidad, aunque no existiera una relación biológica. Además, hacía
referencia a los graves perjuicios causados por la privación de los efectos
derivados de la filiación de sobras conocidos.
Sorprendentemente, o al menos yo
creo que lo es a la vista de lo que dice la Ley, la Audiencia Provincial estimó
el recurso de apelación al entender que no era viable acudir a la figura de la
adopción dada la diferencia de edad entre demandada y menor, la inexistencia de
un padre biológico que pudiera instar la acción de filiación, ni que fuera
pertinente por la incertidumbre derivada de la institución del acogimiento
familiar, debía reconocer la filiación respecto de su madre no gestante, quien,
a criterio de la AP, tuvo un comportamiento congruente con los deberes de
madre. En otras palabras, la AP, siendo consciente del incumplimiento de las
leyes imperativas españolas que prohíben la GS, es consciente de los perjuicios
que se causarían en el menor, quien pasaría a tener un estatus jurídico-civil
poco beneficioso para sus intereses, por lo que, como se dice coloquialmente,
“huye hacia delante” y estima el recurso.
Sin embargo, el Tribunal Supremo,
que ya en 2014 dictó una sentencia similar, estimó el recurso de casación del
Ministerio Fiscal y “revivió” la sentencia de primera instancia. El TS entiende
que esta práctica va en contra de los Derechos Fundamentales que se reconocen
en la Constitución Española y en otros convenios internacionales de los que
España forma parte. El más evidente es el Convenio sobre los Derechos del
Niño, en cuyo artículo 35 conmina a España a evitar, entre otras, la venta
de niños en cualquiera de sus formas; para que haya una venta de niños se
requiere que haya la concurrencia de una remuneración, entendida en un sentido
amplio, y un “acto traditorio” entre la parturienta y los progenitores
comitentes, ya que ello atentaría contra la dignidad e integridad moral del
niño quien se le consideraría objeto de un contrato y no como beneficiario del
acuerdo.
Sin embargo, cabe mencionar que
hay casos y casos, y ante el que se encontró el TS recientemente hay que
reconocer que se trata de un contrato del que incluso los más fervientes
defensores de la gestación subrogada renegarían. Y es que no sólo el niño es
tratado como un objeto, sino que la madre es tratada como una materia prima,
como así dispone la sentencia, nada más con ver algunas de las cláusulas de ese
contrato que pueden verse escritas en la sentencia y que son, a todas luces,
lesivas contra la dignidad de la mujer gestante: desde renunciar a cualquier
derechos derivado de la maternidad antes de la concepción del niño, hasta
perder la confidencialidad médica; por no hablar de que se tasan muy
restrictivamente hábitos de la gestante que veía reducida a casi nada su autonomía
de la voluntad en hábitos alimentarios, libertad sexual, libertad de
movimiento, o autonomía de decisión para someterse a exámenes y chequeos
médicos (los cuales podían ser llevados a cabo sin previo aviso, para más
pesar). Tampoco se le permitía ni tratar de conocer qué ha sido del niño al que
ha gestado y traído al mundo, lo que es un doble atentado contra la madre y el
niño que no podrá saber su origen biológico. ¡Incluso se reconocía a la
comitente la potestad para decidir sobre la vida de la gestante en caso de que
no pudiera emitir su voluntad! Dudo mucho que estas cláusulas agraden a la
mayoría de las familias que defienden la Gestación Subrogada. Se trata pues de
una cosificación en toda regla del cuerpo de una mujer que atenta contra su
libertad e integridad, lo que es incompatible con la dignidad humana. Por
último, el TS hace referencia a la manifiesta situación de vulnerabilidad de la
gestante, la cual fue elemento inductor a consentir ese contrato incluso a
pesar de que atentara contra su dignidad y sus derechos.
¿Hay algo más allá de esta
sentencia?
A mi entender, sí que hay algo
más allá de esta sentencia. Podría parecer definitiva esta sentencia del TS por
lo demoledora que resulta, pero hay un detalle para tener en cuenta: la STS,
cuando habla de la Gestación Subrogada en el caso ante el que estamos, habla de
Gestación Subrogada Comercial, que es la que corresponde a las cláusulas
mencionadas anteriormente y que atentan contra los DDFF de cualquier gestante.
¿Eso significa que puede haber una GS que escape del adjetivo comercial y que
pase a estar permitida? Podría serlo siempre y cuando no haya cláusulas como
las que hemos descrito anteriormente, de modo que se “rediseñe” y se promueva
una GS que escape de la lógica comercial y de mercado y se enmarque en un
contexto distinto. Ello sólo es posible si se da paso a permitir la GS en la
que no medie precio, pues tanto si media como si no, el Art. 10 LTRHA la
prohíbe.
Hacia 2015-2016, el partido
político Ciudadanos ya habló de esa posibilidad en las campañas electorales de
las dos elecciones generales que se celebraron, aunque con el tiempo y por
circunstancias evidentes del contexto político esas propuestas han quedado
radicalmente desplazadas. Por aquel entonces se proponía una GS altruista y sin
pretensión de enriquecimiento o retribución (sin perjuicio de gastos que
tuviera que satisfacer la familia comitente), invocando la libertad de dos
personas que querían, por un lado, formar una familia, y, por otro lado, ayudar
en ese proyecto de familia. Sin embargo, de esa posibilidad no se habla tanto
(y menos después del varapalo judicial y mediático de la sentencia que hemos
analizado), y los cuatro principales partidos de las Cortes Generales se
postulan inequívocamente en contra, a pesar de que hay mareas internas de cada
formación que son disidentes en la postura oficial de su formación.
Una reflexión final que me gusta siempre hacer al respecto es que, aunque prohibamos a toda costa la GS, no dejamos de atender cómo muchos españoles acuden a esta técnica reproductiva. Puede ir en contra de la moral, algunos dicen que del orden público (lo que ya no es tan evidente como en años atrás), y es contrario a la ley vigente. Pero sigue habiendo padres y madres que buscan tener una familia a través de la GS. Y, permítanme la reflexión, el legislador y la sociedad podemos adoptar dos posturas: seguir como hasta ahora, lo que está dando los resultados que da, o entender que hay cada vez más familias que, por unos o por otros motivos, acuden a la GS para tener descendencia a pesar de la trabas que se encuentran. Por eso quizá llegue el momento en el cual tengamos que plantearnos, igual que se hizo con la interrupción voluntaria del embarazo, si debemos seguir siendo rígidos con nuestra moral y cerrar todas las puertas, o si debemos asumir que es una realidad que hay en nuestro país y que debemos ofrecer garantías para que se lleve lo más humana e indemnemente posible para todos los actores.
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